约定的不定时工作制未实际履行仍应支付加班费
2015-10-23 07:50:01   来源：   评论：0 点击：

　不定时工作制的实施不仅要进行审批，还应按审批的内容予以实际履行。用人单位不得将不定时工作制作为超时工作、变相减薪的手段。

　　案情

　　2003年原告孟彤入职被告天津苏宁云商公司，约定工作时间实行不定时工时制。2013年9月原告申请补休年假及尚未休息的假期，被告批准年假。9月24日原告年假休完，被告通知原告到岗工作，原告未到岗工作。被告向原告发出旷工通知书，后又向原告发出解除劳动通知书，解除与原告的劳动合同关系。原告不服，申请仲裁，后对仲裁不服，诉至法院。

　　原告诉称，原告有170天补假未休，且被告未支付加班费工资，现原告要求休假调养身体理所应当，但被告将原告辞退，且不支付经济补偿金，其行为侵害了原告的合法权益。

　　被告辩称，原告的旷工行为严重违反被告公司的规章制度，解除劳动合同符合法律规定，故被告不应支付经济补偿金。原告实行的是不定时工时，且经过审批，所以不应支付原告休息日加班费。

　　裁判

　　天津市和平区人民法院经审理认为，不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。原告每周工作六天，每天工作7.5个小时，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。被告在员工系统中亦显示有原告补假的天数，企业不得以不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的手段。故被告主张不定时工作制度不支付加班费的理由不能成立。

　　被告不服，提起上诉。天津一中院经审理认为，被上诉人实际工作时间仍是以每日或每周为节点统计工作时间，双方约定的不定时工作制并未实际履行，上诉人亦未采取有效措施确保劳动者休息，故上诉人以不定时工作制不支付加班费的上诉理由，不予采信。故判决驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案争议焦点是原告的工作是否属于不定时工时，是否应享受休息日加班费。

　　不定时工时，是指针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时。《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第五条规定，因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（以下简称《审批办法》）执行。

　　根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定，也就是说劳动者工作日延长加班、休息日加班、法定节假日加班，用人单位不需要支付加班工资。

　　标准工时是由法律规定的，在正常情况下普遍适用的，按照正常作息办法安排的工作日和工作周的工时制度。根据劳动法规定，实行标准工时，延长劳动者工作时间的，应对劳动者采取补休和支付延长工作时间工资两种形式作为补偿。补休与支付延长工作时间工资相比，具有优先性，即用人单位在休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休；不能补休时，应支付不低于工资的200%的工资报酬。标准工时工作制中，法定节假日加班按300%计发加班工资，法定工作日延时加班按150%标准计发加班工资，休息日加班按200%标准计发加班工资。

　　根据劳动法第三十九条及《审批办法》第七条规定，用人单位一般应实行标准工时制度，不能实行标准工时制度的，在得到劳动行政部门关于不定时工时制度的行政批复后才能实行不定时工时制等。根据劳动法、劳动合同法的立法精神，若要实行不定时工作制，还需要满足以下要件：第一，劳资双方约定实行不定时工制。如果仅仅劳资双方在劳动合同中约定实行不定时工时制，但未获得劳动行政部门的行政审批，就不能对劳动者实行不定时工时制。但如果劳动者所在岗位得到劳动行政部门关于不定时工时制的批复，而双方在劳动合同中约定实行标准工时的，那么应当认定为实行标准工时，即不能因为得到劳动行政部门的批复就认定对其岗位实行不定时工时制。第二，实际实行了不定时工时制。工作时间是客观实际，即使存在约定也不能与客观实际相悖。如果获得劳动行政部门的审批，且已经约定实行不定时工作制，但是实际并未实行，则应按照实际实行的工时制计算工资标准。

　　本案中，用人单位实行不定时工时制虽已通过劳动行政部门审批，但从合同的实际履行情况看，原告每周工作六天，每天工作7.5小时，该工作时间不符合不定时工作制的特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。故法院认为，被告主张原告不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，被告仍应按照标准工时支付原告休息日加班费，也就是按照按200%标准计发加班工资。